La detención policial ¿detener o no?

 

LA DETENCIÓN POLICIAL, ¿DETENER O NO?

¿Se puede detener en todo delito por el mero hecho de ser flagrante?  Dicha pregunta intentaré que quede resuelta tras leer este blog.

¿Qué se entiende por detención policial?

La detención policial es una medida precautelar y provisionalísima adoptada por un agente de la autoridad consistente en privar de libertad a una persona, limitando así el derecho fundamental a la libertad deambulatoria por concurrir un cúmulo de elementos indiciarios de delito, así como de indicios que vinculan al detenido con ese hecho criminal mediante la autoría o la participación.

Deberá considerarse como detención toda situación en la que una persona se ve dificultada de autodeterminar por obra de su voluntad una conducta lícita, sin exigir nuestra norma penal un tiempo mínimo para considerarse detención.

En este artículo, haré referencia a la detención preventiva por iniciativa de la policía cuando presencia o tiene conocimiento de un delito, no siendo la existencia de indicios de delito la única habilitación para privar de libertad, surgiendo otros episodios que conllevan a la detención como es el encontrarse ante un ciudadano sobre el que consta una requisitoria judicial en vigor y registrada en SIRAJ (Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia), o por encontrarse una persona en estancia irregular e incoarse la iniciación de un procedimiento administrativo conforme a la LO 4/2000 (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), o por existir mandato de la autoridad judicial o del fiscal para que se prive de libertad a una persona.

 

La libertad no únicamente queda fijada como un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico español conforme al artículo uno de la norma suprema, sino que la Constitución Española considera la libertad deambulatoria como un derecho fundamental.

¿Cuál es el fin de la detención?

La detención sirve como instrumento de precaución, teniendo diferentes fines entre los que podemos recalcar:

-Evitar que se oculten pruebas del delito o los efectos derivados de este.

-Mantener indemnes los bienes jurídicos de la víctima u otros sujetos como misión de protección ante el delito.

-Asegurar la puesta a disposición del detenido ante el futuro proceso judicial que probablemente va a iniciarse, entorpeciendo una posible fuga.

El detener ¿es una opción que decide libremente el policía que interviene o por el contrario, es imperativo legal por el mero hecho de encontrarse ante un delito?

Nuestra norma procesal penal, la Ley de Enjuiciamiento Criminal, disciplina en su artículo 492 la obligación de detener por todo agente de policía judicial en sentido amplio, al referirse a todo agente de la autoridad que entre sus cometidos tenga el deber de perseguir delitos. 

Este artículo tasa los supuestos en que deberán llevar a cabo esta restricción de la libertad, obligando a las fuerzas y cuerpos de seguridad, tanto dependientes del Gobierno de la Nación, como de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales, a detener.

Desde mi punto de vista, este anacrónico artículo requiere de interpretación por la confusión que provoca la falta de precisión y claridad del mismo, así como términos empleados a la hora de referirse al procesado, máxime cuando estamos hablando de una norma con más de 140 años de vida y cerca de 80 reformas.

El nuevo Anteproyecto de la Lecrim que estaba redactándose, modificaba estos artículos con la intención de erradicar estas lagunas interpretativas y en lo que a la detención policial se refiere, junto a la clásica modalidad de detención preventiva, se contemplaba otra privación más leve para la ejecución de actos y resoluciones.

Los dos presupuestos habilitantes de la detención preventiva.

Conforme al criterio doctrinal casi unánime y respaldado por nuestra jurisprudencia constitucional, hay dos presupuestos ineludibles para la adopción de cualquier medida cautelar restrictiva de derechos: 

a)La denominada apariencia de buen derecho (fumus boni iuris).

El agente policial deberá realizar un doble juicio de imputación, de hecho y de participación. Por un lado, deberá considerar que está frente a un hecho delictivo, y por otro lado,  atribuirlo a una persona. 

Por tanto, sus dos premisas serán:

-La existencia de motivos racionalmente suficientes para creer que se está ante un ilícito penal.

-La existencia de motivos racionalmente bastantes para creer que la persona sobre la que recaerá la detención ha tenido participación en él.

b)Periculum in mora o la necesidad de que exista un riesgo de una resolución tardía que pudiera provocar la ineficacia de una resolución judicial definitiva por el riesgo de huida o escape del sospechoso. 

En el caso concreto de la detención policial, hablaríamos más correctamente de periculum libertatis, es decir, del peligro que el optar por la libertad, y no por la detención, podría suponer al presumible proceso penal que se iniciará.

Añadiría yo en este aspecto, y así se ha venido practicando, que se considerará colmado este presupuesto del peligro cuando con la detención se pretenda evitar un riesgo para los bienes jurídicos de la víctima u otros sujetos, se busque entorpecer la progresión o continuidad delictiva del detenido, o haya necesidad de garantizar las pruebas o instrumentos del delito, evitando con la detención su destrucción u ocultación.

Una vez conocidos los dos presupuestos de la detención según la construcción jurisprudencial, voy a analizar el artículo 492 de la Lecrim, como encargado de regular los acontecimientos donde los agentes de la autoridad deberán proceder a la detención.

Como entradilla resaltaré que de la dicción literal del 492 Lecrim, se extrae que el legislador, curiosamente, solo obliga a los agentes policiales a evaluar el presupuesto de peligro de fuga, mediante  los antecedentes del sujeto o las circunstancias del caso para deducir que no que no comparecerá cuando fuere llamado por la autoridad judicial, en los epígrafes 3 y 4, inferiendo que en el resto de epígrafes, 1 y 2, apuesta el legislador por exigir exclusivamente como condición de la detención el primer presupuesto fumu boni iuris, esto es, existencia de hecho delictivo y motivo suficientes para creer que la persona a quien se detiene tuvo participación en él .

Se advierte la problemática de que a pesar de existir jurisprudencia constitucional uniforme que exige estos dos presupuestos en toda detención por ser una medida restrictiva de la libertad, al no encontrarse recogidos textualmente en todos los epígrafes de la norma, no se toman en consideración en la multitud de detenciones que se practican y no pueden exigirse.

Veamos los epígrafes donde la policía tiene la obligación de detener, no siendo una facultad por tanto:

492.1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490.

Remite este epígrafe al artículo 490 Lecrim, donde alcanzan mayor importancia a efectos del día a día policial, las flagrancias delictivas, entendiéndose como flagrancia tanto al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo como al delincuente in fraganti.

Igualmente, esta norma es la encargada en su artículo 795 de extender esa concepción, fijando que se considerará delito flagrante el que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente sea sorprendido en el acto. 

Se desprende que será considerado flagrante, no sólo el hecho en el que el delincuente fuere detenido en el momento de estar cometiendo el delito, sino también al detenido o perseguido inmediatamente después de cometerlo, si la persecución durare o no se suspendiere mientras el delincuente no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen. 

De igual modo, el delincuente sorprendido inmediatamente después con efectos, instrumentos o vestigios que permitan lleven a la convicción de su participación también quedará cubierto por el paraguas de la flagrancia.

Detención automática por flagrancia.

A tenor de lo expuesto, se puede confirmar que se preceptúa una "detención automática" en nuestro ordenamiento por el mero hecho de encontrarse ante un delito flagrante, menos grave o grave, sin reclamar la norma más requisitos, al marcar como únicos análisis que deberán evaluar los agentes que detienen, la existencia indiciaria de un hecho delictivo así como la supuesta responsabilidad con el mismo del sujeto al que se detiene, o lo que es lo mismo, exclusivamente el presupuesto fumus boni uris.

La ambigua redacción legislativa de este epígrafe acarrea situaciones en los que la medida instrumental, como es la detención, acaba siendo más lesiva para la libertad que la pena en sí misma establecida para el sujeto activo del delito.

Imaginemos el delito de hurto de uso, un delito menos grave cuyo reproche no acarrea prisión, siendo su pena la de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 90 días o multa de 2 a 12 meses. La detención ante este ilícito, por el mero hecho de ser flagrante, conllevaría a la adopción de una medida cautelar personal sobre el detenido como es la detención, aun cuando el reproche penal para el mismo no merecerá una pena privativa de libertad.

 

Otros sucesos que ordenan a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a proceder a la detención entablados en este art. 490 Lecrim, y que solo citaré por no suponer una mayor problemática, son casos de fuga de establecimientos donde cumplen condena o donde estuvieren esperando traslado impuesto por sentencia firme, fuga durante el propio traslado, y fugas de dependencias policiales donde se hallan detenidos o presos por causas pendientes.

Se suma la detención al procesado o condenado que estuviere en rebeldía, situación de rebeldía que declara el órgano jurisdiccional convirtiendo a este sujeto en un requisitoriado.

2.º Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional.

Se aprecia el desfase de esta norma que habla de pena superior a la prisión correccional, entendiéndose como tal más de 3 años de prisión.

Este epígrafe habla de procesado, adquisición que se adquiere cuando una persona figura en un auto de procesamiento como sujeto activo del hecho o de los hechos delictivos.

No es baladí ese término empleado, y la problemática que causa la literalidad de este epígrafe en la detenciones al existir voces que se acogen al límite de este artículo para trasladarlo a las detenciones, realizando una interpretación analógica que desde mi punto de vista es errónea. 

El vocablo empleado es procesado, no entrando en juego en las detenciones sin procesamiento, que son las que nos ocupan.

Bajo esta tesitura, la afirmación de que ante un delito cuya horquilla no permita la imposición de una pena de prisión superior a 3 años no se puede detener es incorrecta.

Primeramente, porque la figura del procesado no es similar al sujeto presuntamente autor o partícipe de un delito y que tras los indicios racionales de delito y conexión en el mismo, la policía decide detener. Secundariamente, porque el epígrafe primero habilita la detención en los delitos flagrantes, quedando excluidos únicamente los delitos leves por imperio del art.495 Lecrim, no así los delitos menos graves o graves aunque no alcancen pena de prisión de 3 años.

3.º Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente.

En este epígrafe, la norma procesal hace recaer sobre los agentes policiales un juicio de ponderación sobre el sujeto procesado, teniendo que concluir si asistirá al llamamiento judicial, esto es, si existirá periculum mora o peligro de fuga y por ende, fracaso de la acción penal que deberá disminuirse mediante la detención preventiva. 

4.º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:

1.ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

Este apartado, junto a las flagrancias delictiva del epígrafe primero, adquieren un mayor protagonismo en la operatividad policial al ser puestos en práctica por los agentes policiales en su día a día, debido a que no exigen que exista un previo procesamiento judicial sobre la persona sospechosa y que será detenida.

Se puede deducir que este epígrafe no está haciendo referencia a los delitos flagrantes, por quedar concretados estos en el primer apartado y haber separado el legislador en diferentes epígrafes.

La terminología legal se inicia con ‘al que estuviere en el caso del número anterior’.

Origina gran confusión tal argumentación jurídica al dividir las posiciones de quienes defienden que este epígrafe no se refiere al riesgo de no comparecer ante la autoridad judicial, reservado para el epígrafe 3 donde el sujeto ya está procesado, abogando porque este epígrafe solo exige indicio de delito y de participación, no peligro de huida.

Desde mi punto de vista, entiendo que hace referencia al sujeto sobre el que recaen sospechas de comisión de un delito cuya pena de prisión no es superior a los 3 años y que exista riesgo de no comparecencia ante la autoridad judicial cuando fuese llamado.

Si el legislador hubiese querido justificar la detención con el simple supuesto delito y partícipe, ¿por qué señala "al que estuviere en el caso del número anterior"?

Lo que sí queda más dilucidado es que se enmarcan en este epígrafe las detenciones llevadas a cabo con posterioridad a la presunta comisión del delito, excluidos los comportamientos flagrantes, que permiten la injerencia en la libertad automáticamente y mantienen su propia regulación en el epígrafe uno, sin las exigencias que el presente epígrafe cuatro señala.

Considero que el legislador, ya sí que decidió incluir en este epígrafe el mandato para los agentes que detienen, para que examinen el presupuesto habilitante periculum in mora o análisis del peligro de huída, a pesar de haber superado ya el juicio de imputación de hecho y de autoría el sujeto en cuestión. De hecho, tal consideración supondría decantarnos por una posición más garantista para la libertad, como premisa fundamental.

Entonces, ¿ Se podrá detener si el delito no es flagrante y tampoco supera los 3 años de prisión su posible consecuencia penal? 

La norma hace recaer en los agentes que intervienen en la detención la misión de constatar la existencia de las dos condiciones, de los dos presupuestos analizados anteriormente.

Se desvía el estudio de estas dos premisas a los agentes que se encuentran en la actuación, prohibiendo la detención en los casos donde no concurran los dos de forma acumulativa. En este tipo de detención, si existe el primer presupuesto formado por el supuesto hecho delictivo y un presunto sujeto responsable pero, no el segundo requisito de riesgo de fuga, no podrá quedar justificada la detención al no haberse colmado las cláusulas necesarias de esta privación de libertad. 

El presente apartado textualmente establece que el agente tenga motivos o fundamentos racionales bastantes, es decir, que el agente, realizado un juicio de posibilidades basado en la objetividad y la razón, deduzca que está ante el escenario de un ilícito penal, o en otros términos, que tal acción humana coincide con una acción u omisión típica.

Los agentes realizarán un juicio de imputación de hecho, que determinará provisionalmente si se hallan en un comportamiento tipificado en el Código Penal, o normas orgánicas especiales, que también recogen conductas delictivas, como son en materia de contrabando, delitos electorales, abandono de jurado, Código Penal Militar…

Una vez realizado este juicio y con resultado positivo (por ejemplo los agentes afirman la existencia de un supuesto robo con fuerza) buscarán si existen señales o evidencias para realizar el mismo juicio de imputación pero sobre la persona presuntamente vinculada al mismo, ya sea a través de la figura del autor, de los considerados autores, como son el inductor y el cooperador necesario, o a través del que desempeña un papel auxiliar y prescindible en la empresa criminal como es el cómplice.

(siguiendo con el ejemplo, tras calificar el hecho como indiciariamente robo con fuerza, hay que realizar juicio de imputación sobre la persona que presuntamente es autora o partícipe del robo)

Si este segundo juicio, tiene también resultado positivo y se deduce la participación en el ilícito penal, habrá quedado colmado este primer presupuesto de la detención, el fumus boni iuris.

Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán nutrirse del componente cognoscitivo de la sospecha policial con racional espíritu investigador actuando por simples sospechas, pero eso sí, apartando todas aquellas ilógicas, absurdas, arbitrarias e inmotivadas.

Los indicios no solo se extraerán de la ciencia, sino también de la lógica y la experiencia que constituirán la maquinaria a poner en marcha por todo agente policial para investigar un escenario delictivo.

Los miembros de los cuerpos policiales que procedan a la detención se guiarán por motivos o indicios fundados. Son cualidades indispensables de los indicios la racionalidad y la suficiencia, siendo imposible contar con una certeza absoluta o convencimiento pleno. Si la norma estipulara para la detención la existencia de un convencimiento pleno o absoluto, rara vez podría llevarse a cabo una detención, puesto que únicamente podrían proceder en casos de flagrancia delictiva en los cuales los agentes presencian directamente los actos de ejecución del delito.

Los instructores del atestado policial deberán plasmar los hechos y razones extraídos de los dos juicios de imputación y que les han llevado a la detención. Será ahí donde deberán figurar las sospechas objetivas y fundadas, las conclusiones que han extraído de sus dos juicios de imputación sirviéndose para ello de sus pericias policiales, de las intuiciones, de su praxis, de la formación específica que poseen en materia de ciencia policial, usando para ello  la motivación, la lógica y la razón para huir de la arbitrariedad, suposiciones o conjeturas.

Habrán caído en la irracionalidad, tal y como destaca nuestro Tribunal Supremo, si carecen de lógica y hay concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

¿Y si posteriormente en el proceso penal no quedan probados esos hechos delictivos o esa participación del detenido en los mismos?

No será cuestión a dirimir por los agentes que actúan en la detención. La detención preventiva no es una pena, es un instrumento, y solo habrá reproche para los agentes cuando las inferencias que hayan realizado sean ilógicas o tan abiertas que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, por haberse vulnerado, ahí sí, la presunción de inocencia que a todo ciudadano se presume. La intervención policial que se salda con la detención será conforme a Derecho siempre que el examen ex-ante sobre la racionalidad de la sospecha sea razonable, aun cuando en un futuro (ex-post) esos indicios no sean confirmados y por consiguiente, no exista ilícito alguno.

Una máxima que debe primar en toda actuación policial es el principio in dubio pro libertate, pilar que ordena en caso de duda de indicios o existencia de participación a decantarse en favor de la libertad.

El segundo presupuesto: periculum in mora o peligro de mora procesal.

No bastará afirmar el primer presupuesto en este cuarto epígrafe (supuesto ilícito y presunto autor), deberá observarse si coexiste un riesgo de huida, de escape del ius puniendi del Estado, peligro que puede conllevar a que se frustre un proceso penal y no concluya con el castigo del culpable.

Para extraer una conclusión sobre este condicionante, los agentes policiales deberán examinar los antecedentes del sujeto y las circunstancias del hecho. Nuevamente es competencia policial esta valoración, sin embargo, la Lecrim no define qué deberá considerarse como peligro de fuga, no desarrolla qué situaciones deberán apreciarse para aceptar ese peligro de huida ante el llamamiento de la autoridad judicial y por tanto, darse por satisfecho este segundo presupuesto de la presente detención.

En resumidas cuentas, podemos inferir de la literalidad de la Lecrim, que los antecedentes del supuesto responsable y las circunstancias del hecho indiciariamente delictivo, solo deberán examinarse cuando el ilícito acarree conforme al epígrafe cuatro, un reproche de 3 años de prisión o inferior, pudiendo afirmar que si la pena en abstracto del delito en cuestión, supera los 3 años de prisión, se presumirá ese riesgo de fuga ante llamamiento judicial y estará justificada la detención. 

¿Y si el hecho delictivo no está castigado con más de 3 años de prisión?

Mayor dificultad presentarará por carecer la norma procesal de un numerus clausus de circunstancias a examinar, decantándose por una lista abierta y no específica, dificultando así el desempeño profesional a los agentes de la autoridad que detienen así como no permitiendo al ciudadano conocer las situaciones que podrían conllevarlo a una privación de libertad con mayor probabilidad que a otras. La doctrina y jurisprudencia han ido amortiguando la mediocre redacción de un artículo que regla un aspecto tan esencial como es limitación de la libertad del individuo, incorporando entre eventos a inspeccionar por la policía, la gravedad o características del delito, las circunstancias que recaen sobre el supuesto infractor penal como pueden ser existencia de antecedentes policiales del sujeto, si presenta domicilio conocido, si tiene familia o independencia económica, si ejerce actividad profesional, si concurren lazos de unión con otros países, si ha exteriorizado una resistencia u oposición a la fuerza policial, significando ello que inicial y aparentemente habrá riesgo de contribuir a la acción de la justicia.

Como anteriormente expuse, no están plasmadas estas situaciones en ningún formulario o norma, sino que ha sido la práctica quien ha ido supliendo ese déficit legislativo que origina un vacío jurídico bastante peligroso en un aspecto tan elemental en una sociedad democrática como es la libertad. 

Interesantes palabras pronuncia nuestro Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en su sentencia Caso Neumeister, que complementan esta materia y explica que para dar por existente el peligro de fuga ‘se debe observar a este respecto que la simple posibilidad o facilidad que tiene el acusado para pasar la frontera no implica peligro de fuga, ya que sería entonces suficiente que se entregase el pasaporte. Expone el TEDH, que se requiere la concurrencia de unas circunstancias, especialmente la pena grave que se prevé, o la singular oposición del acusado a la detención, o la falta de arraigo sólido en el país, que permitan suponer que las consecuencias y riesgos de la fuga le parecerán un mal menor que la continuación del encarcelamiento’. 

La detención en los delitos leves.

Se ubica en esta misma norma un límite a las detenciones, impidiéndose la detención ante delitos leves.

Se veda vía artículo 495 Lecrim, la detención por delitos leves, salvo que el presunto delincuente no tenga domicilio conocido, ni dé fianza bastante a juicio de los agentes actuantes, de que responderá a los llamamientos judiciales.

Tal prohibición por tanto no es absoluta sí coexisten esos dos requisitos.

Nuevamente, desplaza la potestad interpretadora a los agentes que detienen, sin desarrollar qué deberá entenderse por fianza bastante, criterio subjetivo y que no será uniforme, tolerando que ante un mismo hecho y responsable, haya agentes que determinen la existencia de fianza, y por el contrario, para otros no exista la misma, promoviendo así una enorme inseguridad jurídica. Como resultado, cuando los agentes policiales priven de libertad a una persona por la supuesta comisión de un delito leve, deberán recoger en sus diligencias qué motivos lógicos les ha llevado al convencimiento de que no tiene domicilio conocido, ni ha construido la confianza en los agentes de que responderá ante el llamamiento de la autoridad judicial, bajo riesgo de ejecutar una detención irregular si los mismos no se especifican y dan a conocer.

Referencia a los indicios que conllevan a la detención en el atestado policial.

A efectos prácticos, adquiere gran interés el fijar los elementos de las actuaciones que se consideran “esenciales para impugnar la legalidad de la detención” y que estableció la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial en 2017. El contenido mínimo de esta información policial que ha de facilitarse a los detenidos y plasmarse en el atestado será:

a)Lugar, fecha y hora de la detención.

b)Lugar, fecha y hora de comisión del delito.

c)Identificación del hecho delictivo que motiva la detención y breve resumen de los hechos.

d)Indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo.

Se contempla cómo la información de la letra c y d, no es otra que las dos bases sobre las que se asienta el presupuesto fumus boni iuris.

El Tribunal Constitucional en su STC 13/2017 ha venido señalando lo que pueden ser elementos esenciales que fundamentan una detención, siendo estos, la propia denuncia de los hechos cuando incorpora imputaciones de parte que incriminan al detenido, la documentación de testimonios incriminatorios, contenido de los informes periciales científicos que establezcan un vínculo de conexión entre el hecho investigado y el detenido, documentos, fotografías y grabaciones de sonido o vídeo que objetivamente relacionen al sospechoso con la infracción penal, o las actas que recojan el resultado del registro de un inmueble u otro tipo de bienes, las de una inspección ocular, las que constatan la recogida de vestigios o las que describan el resultado de un reconocimiento practicado a prevención por la policía para la averiguación del delito.

Admite que también lo serán ‘todas aquellas actuaciones documentadas que guarden identidad de razón con las ya expuestas’.

Los hechos indiciariamente delictivos y las razones que han motivado la detención, deberán formalizarse en un documento al que el detenido tendrá acceso, no autorizándose al acceso de todos los elementos de la causa, sino solo los esenciales o la parte de los mismos que resulten fundamentales para impugnar la privación de libertad, admitiéndose en la práctica que se incluyan en el documento en el que se recoge la información de derechos del detenido.

A su vez, el art. 520 Lecrim también introduce este derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención, que son los especificados anteriormente y aprobados por la Comisión Nacional de Coordinación de Policía Judicial.

¿Acceder a estos elementos esenciales para impugnar la legalidad de la detención, autoriza al detenido o a su abogado a acceder al atestado policial?

No. Solo tendrá derecho a la información que tenga que ver con la detención, los hechos y los motivos que la justifican.

Por tanto, el detenido y su abogado no tienen derecho en sede policial a acceder al atestado en su integridad. Este documento policial es conocido que no suele finalizar hasta la puesta a disposición judicial del detenido y la determinación de su secreto por la autoridad judicial no puede desplazarse por decisión de los instructores policiales.

En definitiva, el acceso a los elementos esenciales que he reseñado para impugnar la detención así como de aquellas diligencias que se hayan llevado a cabo para satisfacer los derechos del detenido dispuestos en el art.520 Lecrim, (lectura de derechos, aviso a letrado, aviso a familiar, reconocimiento médico forense, asistencia de intérprete …) sí podrán ser conocidos por el detenido e integrarán su derecho a la información.

¿Cuándo debe facilitarse al detenido esa información?

De forma inmediata, y en todo caso, antes del primer interrogatorio por parte de la policía. El detenido tendrá acceso a que se le exhiba o entregue copia sobre esos extremos, quedando constancia de tal acceso.

Enuncia nuestro Tribunal Constitucional en STC nº 21/2018, que ‘la información que la policía debe facilitar al detenido se extiende, por tanto, a los motivos jurídicos y fácticos de la detención; es decir, no sólo debe identificar y calificar provisionalmente la infracción penal que se sospecha ha cometido la persona detenida, sino también los datos objetivos que permiten establecer una conexión lógica entre la conducta del sospechoso y el hecho investigado’.

Recuerda nuestro máximo órgano en garantías constitucionales que no será suficiente hacer referencia al hecho investigado, lugar, fecha de comisión y su calificación jurídica provisional, sino que la información policial ha de poner también de manifiesto el fundamento de la conexión subjetiva y objetiva del detenido con el hecho ilícito que justifica la detención.

A la vista de lo anterior, es obligatorio para los agentes realizar una inicial calificación indiciaria del delito, en contraposición de aquellos que difunden que la policía no tiene porqué calificar penalmente hechos o incardinar en un tipo penal la actuación de los sujetos detenidos.

Desinterés por el peligro de fuga como vertiente para detener.

Llama la atención cómo en esta información mínima que debe aportarse al detenido, y que aprobó la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial,  existe total ausencia de las claves que conllevarían a la afirmación del periculum in mora como segundo presupuesto a examinar en multitud de detenciones. 

Ello parece dejar de manifiesto que la escasa dedicación de la Lecrim al periculum in mora o peligro de fuga como límite a diversidad de detenciones, continúa actualmente siendo un problema y no parece ser una prioridad para el legislador el ponerle fin.

Se dotaría a la detención de una mayor cobertura jurídica, así como al detenido de un mejor respaldo en sus derechos, reforzando la regularidad de la privación y cumpliendo con las garantías que remarca la ley procesal penal, si se incluyera en esa información, qué fines se persiguen con su adopción en aquellos delitos cuyo reproche no excede los 3 años de prisión, y por consiguiente, el riesgo de fuga no se presuma por la norma.

Caso práctico.

Supongamos que la policía detiene a una persona por un supuesto delito de amenazas a su vecino ex art.171 del Código Penal , realizadas la semana anterior a la medida. Este delito conlleva un reproche máximo de 1 año de prisión. Al no tratarse de un delito flagrante, y no exceder los 3 años de prisión, nos encontraríamos ante un episodio que encajaría en los regulados en el art 492.4, exigiendo que los agentes realicen el juicio de los dos presupuestos habilitantes y deteniendo en caso de que concurran ambos. Si se procede a la detención, deberá motivarse el presupuesto fumus boni iuris (supuesto delito de amenazas y presunto autor).

Ahora bien, también debería motivarse qué fin se persigue con su detención o qué ha conllevado a colmar el segundo presupuesto, periculum in mora, como exigencias que establece la Lecrim. De procederse a la detención del sujeto activo de la amenaza, en mi opinión, no será suficiente para hablar de detención regular la existencia del hecho y autor, debiendo especificarse la causa que conlleva a la estricta necesidad de una medida privativa por una imputación de un delito menos grave, qué riesgos habría para la investigación si no se adopta, qué pruebas o bienes jurídicos estarían en riesgo, qué fundamento conllevaría a la creencia de que habrá progresión delictiva, entre otras razones.

Breve referencia al artículo 537 del Código Penal.

Nuestro Código Penal, mediante el artículo 537 recoge un delito especial consistente en no informar de forma inmediata y de modo que le sea comprensible de los derechos y de las razones de la detención a un privado de libertad por parte de la autoridad o funcionario público.

¿Qué hay que entender por razones?

Una calificación jurídica penal del hecho presuntamente cometido por el detenido y que es subsumible en algún tipo penal de nuestro Código Penal, es decir hecho que se le imputa, así como los motivos racionales que han llevado a la fuerza policial a deducir la presunta participación en ese hecho del detenido y por las que se priva de libertad, de las razones motivadoras de su privación de libertad.

Con respecto a similar cuestión se pronunció nuestro Tribunal Constitucional tras llevarse a cabo una detención y en los motivos por los que se privó de libertad se informó al privado que había sido llevada a cabo "por encontrarse en el lugar de los hechos".

En tal caso, zanjó nuestro intérprete supremo de la Carta Magna que ‘los motivos de detención de los que fue informado el demandante no incluyeron aquellos que justificaban fundadamente la decisión policial, ni aisladamente considerados eran suficientes por sí mismos para justificarla, ya que salvo la cercanía física en nada conecta al detenido con la participación en el delito’.

Para finalizar, se desprende que en todo atestado como documento policial, existirá la información mínima y exigible que debe conocer el detenido como son las causas que llevan a los agentes que detienen al convencimiento, racional y no arbitrario, de existencia de hecho delictivo y de las razones de supuesta participación en el mismo del detenido, esto es el fumus boni iuris.

No obstante, reflejar el argumento de porqué se decantan por detener, existiendo otras figuras menos lesivas para la libertad como es el estatuto del investigado no detenido, dotarán al atestado policial de unas mayores garantías y no estará viciado, impidiendo así la vulneración de derechos fundamentales del detenido o que prospere un procedimiento habeas corpus por detención ilegal en el fondo o forma al no conocer porqué está detenido o a qué fines responde la misma. 

Un atestado policial donde quede acreditada la ausencia de uno de los presupuestos que legitiman la detención por los poderes públicos, podrá convertir en antijurídica la privación de libertad.

(Recordemos las famosas detenciones que se llevaron a cabo tras el escándalo racista contra el jugador de fútbol Vinicius y que provocaron diversas privaciones de libertad por hechos ocurridos meses atrás, ¿a qué fin respondían esas detenciones si los hechos habían ocurrido hacía ya tiempo?)

 CONCLUSIONES:

1) En los delitos flagrantes, excluidos los delitos leves (epígrafe 1), el legislador apuesta por permitir la detención al existir indicios de delito y un presunto responsable, sin obligar a ningún requisito más como sería la existencia del peligro de fuga.

2) En los delitos no flagrantes, donde se procede a la detención con posterioridad al hecho indiciariamente delictivo, y cuyas penas de prisión no excedan de 3 años, (epígrafe 4)  los agentes de la autoridad que decidan detener, deberían plasmar al respecto las causas que les llevan a creer que el sujeto no comparecerá al ser llamado por la autoridad judicial (periculum in mora), o qué riesgo correrá la investigación o las víctimas u otras personas si no se adopta la misma (periculum libertatis o peligro de la libertad), bajo riesgo de desembocar en una antijurídica detención. De esa manera, de dotaría de una mayor legitimidad a la privación de libertad.

3) En los delitos cuya horquilla de pena supere los 3 años de prisión, aun sin ser flagrantes, el legislador apuesta por deducir el riesgo de fuga o peligro de libertad, quedando por consiguiente satisfecho el periculum mora, y existiendo una presunción de peligro de la libertad. Se convierte así la penalidad del ilícito penal en un condicionante habilitante de la detención. De esta manera, se justifica la privación de libertad por suponer automáticamente el riesgo de fuga el legislador o considerar que la libertad supondría un riesgo o peligro, extinguido o debilitado al optarse por la detención policial.

4) Debe tenerse en cuenta que es necesaria una actualización de diversas discrepancias advertidas en la interpretación de estos preceptos, donde se otorgue una mayor seguridad jurídica a los agentes intervinientes en favor de sus actuaciones,  así como de la libertad del detenido. Tal confianza se produciría incluyendo los dos presupuestos habilitantes de esta medida privativa en toda detención, analizados ut supra, y no reduciéndolos en la LECrim a lo recogido en los epígrafes 3 y 4. Esto es, cuando la privación respondiese a una detención por indicio racional de delito y de participación, frente a las llevadas a cabo por flagrancia delictiva, quedase reflejo en el acta de información al detenido del porqué se detiene, y no se elige una figura menos restrictiva como sería la figura del «investigado no detenido». 

5) Aporta mayor legitimidad a toda detención, la exposición de las causas por las que se adopta una detención, máxime cuando existe una configuración incriminatoria menos restrictiva como es la figura del investigado no detenido. Tal exposición reducirá la posibilidad de que pueda instarse o incoarse un procedimiento habeas corpus, por ser innecesaria la medida adoptada o contravenir la condición de peligro de fuga.

6) No puede consumarse el delito de detención ilegal si los agentes que detienen creen racionalmente estar frente a una acción delictiva, aunque posteriormente el órgano judicial no aprecie actuación delictiva o participación por el detenido. Nace así la importancia de recoger en el atestado todas las sospechas objetivas de hecho y razones que vinculan al detenido con el mismo.

7) La detención irregular expuesta en el art.167 CP es por falta de causa legítima que la justifica (irregularidad en el fondo) mientras que la expuesta en el art.530 CP nace por incumplirse las garantías constitucionales o legales que deben presidir en la detención, siendo una detención inicialmente lícita (irregularidad en la forma).

8) La detención ilegal ex art 167 CP admite únicamente la modalidad dolosa. 

Se exige la conciencia plena, absoluta y segura del agente que detiene de que la privación es antijurídica en su inicio, realización, ejecución y finalmente , en su conclusión. (STS 15/2003)

9) La detención puede estar indiciariamente justificada pero no suficientemente explicada en la diligencia de información de derechos, vulnerándose el derecho a la información del detenido.

10) Si tras llevar a cabo una detención, desapareciese la finalidad inicialmente existente, debería ser puesta en libertad la persona detenida por el instructor del atestado, al encontrarse fuera de las previsiones que mantienen esta causa de justificación para los agentes que detienen.

Espero que haya sido algo clarificador y sirva de ayuda este blog cuyo objeto ha sido un tema tan importante del que se podrían escribir multitud de blogs y cuya actualización normativa, en aras de una mayor garantía de la libertad, así como de la seguridad jurídica, se convierte en imprescindible para ciudadanos y poderes públicos.

Firmado: Señor Iuris

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